동시이행항변권, 위험부담, 제3자를 위한 계약

쌍무계약의 당사자 일방은 상대방이 그 채무이행을 제공할 때까지 자기 채무의 이행을 거절할 수 있는데, 이 이행거절권을 동시이행항변권 이라고 하며, 이는 쌍무계약 본연의 성질에서 나오는 이행상 견련성에서 나오는 것입니다.

동시이행항변권은 상대방이 이행의 제공을 할때까지 자기 채무의 이행을 거절할 수 있는 권능이므로 연기적 항변에 해당합니다.

 

동시이행항변권이 성립하기 위하여는, 

첫째, 동일한 쌍무계약으로부터 발생한 대립하는 채무가 존재해야 합니다. 

둘째, 상대방의 채무가 변제기에 있어야 합니다. 자기의 채무만이 변제기에 있는 당사자에게는 동시이행항변권이 인정되지 않습니다. 단, 후이행의무자에게 의무의 이행이 현저히 곤란한 사유가 있는 때에는 선이행의무자에게 동시이행항변권을 인정하며, 선이행의무자의 이행지체 중에 후이행의무자의 이행기가 도래한 경우에도 선이행의무자에게 동시이행항변권이 인정됩니다.

셋째, 상대방이 자기 채무의 이행 없이 이행을 청구했어야 합니다. 일부이행이나 불완전 이행의 경우 이행의 제공이 없는 것으로 보아 동시이행항변권을 행사할 수 있음이 원칙이나, 상대방의 채무가 가분적인 경우 아직 이행하지 않은 부분에 상응하는 채무의 이행만을 거절할 수 있으며, 아직 이행하지 않은 부분 또는 일부 불이행 등이 경미한 경우에는 이행의 제공이 있는 것으로 보아 동시이행항변권은 인정되지 않습니다.

 

동시이행항변권의 효력으로서, 이행지체는 성립하지 않게 됩니다. 동시이행항변권을 가지고 있는 채무자는 이행하지 않고 이행기를 도과했어도 이행지체가 되지 않는 것입니다. 

또한 동시이행항변권이 붙은 채권을 자동채권으로 해서는 상계하지 못합니다. 수동채권으로 해서는 상계할 수 있습니다.

동시이행항변권 행사의 효과로서, 연기적 이행거절권이 발생합니다. 상대방이 채무를 이행하거나 이행의 제공을 할 때까지 자기 채무의 이행을 거절할 수 있는 것입니다. 

소송상의 효력으로는, 동시이행항변권은 법원의 직권 고려사항은 아니고 당자자의 주장 원용이 있어야 법원이 그 존재를 고려할 수 있습니다. 소송상 피고가 유효한 항변권을 행사한 때에는 피고에 대하여 원고의 급부와 상환으로 급부할 뜻을 명하는 원고 일부승소 일부패소 판결, 즉 상환급부판결을 합니다.

 

쌍무계약의 당사자 일방이 먼저 한번 현실의 제공을 하고 상대방을 수령지체에 빠지게 했더라도 그 이행의 제공이 계속되지 않는 경우에는 과거에 이행의 제공이 있었다는 사실만으로 상대방이 가지는 동시이행항변권이 소멸되는 것은 아닙니다. 

상대방에게 일시적 이행제공만 하고 이행이 중지된 경우에는 상대방에게 이행지체를 원인으로 한 손해배상을 청구하지 못합니다.

이행기에 한번 이행 제공을 하여 상대방을 이행지체에 빠지게 하였다면 쌍무계약에 있어서의 신의성실의 원칙상 최고를 하는 당사자는 그 채무이행의 제공을 계속할 필요는 없습니다.

 

 

위험부담이란, 유효하게 성립한 채권관계에 있어서 채무자의 귀책사유 없이 급부가 후발적으로 불능이 된 경우 이에 따른 불이익을 누구에게 귀속시킬 것인가의 문제로서 쌍무계약의 성질상 존속상 견련관계에서 발생합니다. 

민법상 원칙은 채무자 위험부담주의입니다.

쌍무계약의 당사자 일방의 채무가 당사자 쌍방의 책임 없는 사유로 이행할 수 없게 된 때에는 채무자는 그 채무를 면하고 채권자에 대한 반대급부 청구권을 잃게 되는데, 이를 채무자 위험부담 주의라고 합니다.

유효한 쌍무계약이어야 하며, 일방의 채무가 후발적 불능이어야 하며, 급부의 불능에 양 당사자에게 귀책사유가 없어야 합니다.

 

채무자 위험부담의 효과로서, 채무자의 반대급부청구권은 소멸합니다. 급부가 일부만 불능이 된 경우, 일부만으로 계약의 목적 달성이 가능한 경우라면 불능이 생긴 범위에서 채무를 면하고 아직 가능한 부분의 급부는 해야 합니다. 또한 채무자가 그 채무의 이행불능으로 말미암아 그 목적물에 갈음하는 대상을 취득한 경우 상대방은 대상청구권을 갖게 되며, 상대방이 대상청구권을 행사한 경우에는 자신의 반대급부는 이행해야 합니다. 

예외적으로 채권자 위험부담 주의가 적용되는 경우가 있는데, 채권자의 책임 있는 사유 또는 수령지체가 없었다면 채무자는 채무를 이행하고 반대급부를 받았을 것이기 때문에, 채무자는 자기 채무를 이행할 수 없다고 할지라도 반대급부를 청구할 수 있는 경우입니다.

이렇게 되기 위한 요건은, 일방의 채무가 후발적 불능이어야 하며, 채권자의 귀책사유로 급부가 불능이 된 경우 이거나,  채권자의 수령 지체 중에 양 당사자의 귀책사유 없이 급부가 불능이 된 경우 이어야 합니다. 

이러한 경우 대가위험이 채권자에게 이전되어, 채무자는 반대급부청구권을 상실하지 않으나, 채무자는 채무를 면함으로써 얻은 이익은 채권자에게 상환해야 합니다. 

 

 

제3자를 위한 계약이란, 계약 당사자가 아닌 제3자로 하여금 계약 당사자의 일방에 대하여 일정한 급부를 청구할 권리를 취득시키는 것을 목적으로 하는 계약으로서, 변제를 위한 공탁, 병존적 채무인수 등이 해당됩니다.

제3자에 대하여 채무를 부담하게 되는 계약당사자를 낙약자(채무자), 상대방을 요약자(채권자), 제3자를 수익자라고 합니다.

 

제3자를 위한 계약의 3면관계가 보상관계, 대가관계, 수익관계입니다.

보상관계란, 요약자와 낙약자간 출연의 보상관계인데. 이에 대한 의사표시의 흠결과 하자는 계약의 효력에 영향을 미칩니다.

대가관계는 요약자와 제3자간 수익의 대가관계 입니다. 내부적 관계이기 때문에 흠결이나 부존재는 계약 성립에 영향을 끼치지 않습니다.

수익관계는 낙약자와 수익자간의 관계입니다. 수익자는 낙약자에 대하여 직접 급부청구권을 가집니다. 

 

제3자를 위한 계약이 성립하기 위해서는, 유효한 보상관계가 성립해야 합니다. 유효한 계약이 요약자와 낙약자 간에 있어야 한다는 것이죠.

또한 요약자와 낙약자 사이에 제3자에게 권리를 취득하도록 하는 수익 약정이 있어야 합니다. 그리고 제3자의 승낙이 있어야 합니다. 

 

제3자를 위한 계약의 법적효과로서, 요약자의 지위, 낙약자의 지위, 제3자의 지위로 나누어 볼 수 있습니다.

제3자를 위한 계약으로 인하여 요약자의 지위에 생기는 법적효과로서, 요약자에게는 낙약자에 대한 이행청구권, 취소권, 법정해제권, 제3자에 대한 부당이득반환청구권이 발생합니다.

즉 요약자는 냑약자에게, 제3자에 대해 채무를 이행할 것을 청구할 수 있으며, 또한 제3자의 동의 유무와 관계없이 취소권과 법정해제권 행사가 가능합니다. 그러므로 낙약자가 채무불이행을 하는 경우, 요약자는 계약해제권을 낙약자에 대하여 행사하거나 제3자에게 손해를 배상할 것을 청구할 수 있습니다. 대가관계가 결여되었는데도 제3자가 급부를 수령한 경우에는 요약자는 제3자에게 부당이득반환청구권을 행사할 수 있습니다.

제3자를 위한 계약으로 인하여 낙약자의 지위에 생기는 법적효과로는, 낙약자에게는 제3자에 대한 이행의무, 항변권, 제3자에 대한 최고권을 갖습니다.

즉 낙약자는 제3자에게 이행할 의무를 부담하며, 요약자와의 기본계약에서 발생되는 항변사유를 제3자에게 주장할 수 있습니다.

또한 낙약자는 급부수령권을 행사하지 않고 있는 제3자에게 이익 향유 여부를 최고할 수 있고, 그 기간내에 확답을 받지 못하면 제3자는 수익을 거절한 것으로 봅니다.

제3자를 위한 계약으로 인하여 제3자의 지위에 생기는 법적효과로는,

첫째, 제3자는 급부청구권을 취득합니다.

제3자가 낙약자에게 수익의 의사표시를 해야만 낙약자에 대한 이행청구권을 갖습니다.  

수익의 의사표시는 묵시로도 가능합니다. 

둘째, 권리의 확정입니다. 제3자가 수익의 의사표시를 하거나, 법률규정 또는 특약에 의해 제3자에게 권리가 귀속된 후에는 요약자와 낙약자는 그 권리를 변경하거나 소멸시킬 수 없습니다. 단, 계약이 무효나 취소된 경우, 제3자가 동의한 경우 등에는 가능하겠죠.

셋째, 낙약자에 대한 제3자의 손해배상청구권 입니다. 낙약자의 귀책사유로 채무불이행이 발생되면 제3자는 낙약자에 대해 손해배상청구를 할 수 있습니다.

넷째. 보상관계에서의 제3자의 지위는, 제3자는 계약당사자가 아니기 때문에 취소권이나 해제권을 행사할 수 없습니다. 또한 계약관계의 청산은 계약당사자간에 이루어져야 하므로 제3자는 계약이 해제된 경우에도 낙약자에게 원상회복의무를 부담하지 않습니다.